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Adeguatezza patrimoniale, adeguatezza della liquidità e responsabilità degli amministratori verso i terzi: la vera rivoluzione copernicana del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza
di Massimo Talone (Of Counsel Costanzo & Associati. Coordinatore Gruppo di lavoro "Adeguati assetti organizzativi ed indici d'allerta", ODCEC di Milano. Associato AIDC, Associazione Italiana Dottori Commercialisti. Socio accreditato AIFIRM, Associazione Italiana Financial Industry Risk Managers)
Febbraio 2020

Pubblicato sul sito www.linkedin.com in data 9 febbraio 2020.

* * *

A 188 giorni dalla definitiva entrata in vigore della riforma sulla crisi d'impresa e l'insolvenza (poco più di 6 mesi) si dibatte ancora sui concreti effetti prodotti dal nuovo Codice della crisi d'impresa e l'insolvenza sulla "vita quotidiana" delle imprese e sui concreti interventi da adottare - necessariamente - sui loro assetti organizzativi, amministrativi e contabili.
Uno degli aspetti sicuramente dirimenti e di cruciale importanza è rappresentato, in tal senso, dalla responsabilità degli amministratori (ma vedremo, non solo di essi) nei confronti dei terzi (fornitori, erario e banche, in primis) per il mantenimento del prerequisito dell'adeguatezza patrimoniale e delle liquidità.
Il tema è di particolare interesse poiché incide sul principale combinato obiettivo perseguito da Codice: la tempestiva emersione della situazione di crisi e, conseguentemente, la prevenzione dello stato d'insolvenza e il mantenimento della continuità (operativa) aziendale.
Infatti, "un livello insufficiente di capitalizzazione rappresenta una delle minacce principali per la sostenibilità e la continuità economica" ed inoltre "l'adeguatezza economica del capitale richiede che il capitale interno dell'ente sia sufficiente a coprire i suoi rischi e sostenere la sua strategia nel tempo".
Questi due paradigmi di "sana e prudente gestione" non sono stati tratti dalla relazione illuminata di uno dei tanti "studiosi del diritto" o "aziendalisti" che hanno negli ultimi mesi affollato le sale congressi (facendone la loro fortuna) ma semplicemente dalla Guida della BCE sul processo interno di valutazione dell'adeguatezza patrimoniale (ICAAP – Internal Capital Adeguancy Assessment Process, principio n. 2 paragrafo 35), a cui si rinvia per un più ampio e costruttivo approfondimento e confronto comparativo con quanto previsto dal nuovo Codice della crisi e dell'insolvenza.
Sul piano del diritto, la questione è disciplinata dall'art. 378 del Codice, entrato in vigore si badi bene già il 16 marzo 2019, che ha novellato l'articolo 2476 del Codice civile, introducendo un nuovo fondamentale comma: "Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali [quindi, anche e soprattutto verso banche ed altre società finanziarie, erario e fornitori, N.d.R.] per l'inosservanza degli obblighi [gli adeguati assetti amministrativi, organizzativi e contabili di cui al novellato art. 2086 del Codice civile, N.d.R.] inerenti la conservazione dell'integrità [sostanziale e non meramente formale, N.d.R.] del patrimonio sociale. L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti [quindi, in qualunque momento e non necessariamente a dissesto conclamato o in sede di liquidazione giudiziaria, N.d.R.]".
Come qualche illustre commentatore ha osservato (Marino Longoni, Italia Oggi del 29 marzo 2020; ndr: leggi l'articolo dal titolo Una bomba a orologeria contro gli amministratori), "l'articolo 378 del nuovo codice della crisi e dell'insolvenza è una vera e propria bomba ... in pratica, in caso di default, i creditori potranno chiedere il sequestro del patrimonio degli amministratori".
Inoltre, "La responsabilità degli amministratori scatta indipendentemente dalle cause di crisi aziendale" [l'elemento causale è infatti esclusivamente la non adeguatezza patrimoniale e, come vedremo, della liquidità, N.d.R.] e "L'aggravio di responsabilità interessa anche sindaci e revisori [ma anche, come cercherò di dimostrare, le banche per effetto nell'implicito dovere di segnalazione precoce loro imposto dall'art. 14 punto 4, N.d.R.]".
Ma a quanto ammonterebbe il danno quantificabile in sede di azione di responsabilità esperita dai terzi creditori della società nei confronti di tutti gli organi sociali (quelli sottoposti ai doveri organizzativi e gestori e quelli sottoposti ai doveri di controllo)?
E' sempre l'art. 378 a chiarirlo, emendando l'art. 2486 del Codice civile con l'aggiunta di un nuovo comma dopo il secondo.
"Quando è accertata la responsabilità degli amministratori [ed abbiamo visto che questa può avvenire in qualunque momento della vita aziendale, N.d.R.], a norma del presente articolo, e salvo la prova [contraria, ovvero inversione dell'onere della prova, N.d.R.] di un diverso ammontare, il danno risarcibile [secondo la corretta impostazione economica prevista dalla normativa in materia di vigilanza bancaria prudenziale, si tratterebbe di perdita inattesa, N.d.R.] si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica [liquidazione volontaria o revoca, N.d.R.] o, in caso di apertura di una procedura concorsuale [e sappiamo che la giurisprudenza prevalente protende per considerare concorsuale anche la ristrutturazione dei debiti, N.d.R.], alla data di apertura di tale procedura ed il patrimonio netto alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all'art. 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione [in pratica, sono i costi di manutenzione e riparazione e gli altri oneri necessari alla salvaguardia del valore economico del capitale investito, N.d.R.]".
A parte la locuzione un po' "criptica" utilizzata dal legislatore, probabilmente poco avvezzo ai precetti di teoria economica, il principio sottostante è chiaro e pienamente condivisibile.
Ancora una volta, nello sforzo esegetico, ci supportano le Linee Guida BCE sull'ICAAP.
"La prospettiva normativa [vale adire, le regole civilistiche e dei corretti principi contabili per quantificare le poste di bilancio, N.d.R.] dovrebbe essere integrata dalla prospettiva economica [vale a dire, la quantificazione del valore economico del capitale di rischio, N.d.R.], in base al quale l'ente [nel nostro caso, la società, N.d.R.] dovrebbe identificare e quantificare tutti i rischi rilevanti suscettibili di generare perdite economiche e ridurre il capitale interno [tradotto, il valore economico del capitale di rischio o Equity Capital, N.d.R.]".
Cosa significa tutto questo e cosa c'entra con il "vincolo normativo ed operativo" imposto dal nuovo Codice?
C'entra ed anche tanto, al punto da poter essere considerato un "cambiamento culturale" di portata "epocale", sia per le imprese che per le banche chiamate a valutarne il merito creditizio e a finanziarle (cfr. nuove linee guida EBA "Loan origination & monitoring", attualmente in consultazione ma che entreranno in vigore entro la fine del 2020).
Il vincolo, normativo ed operativo, dell'adeguatezza patrimoniale è rispettato allorquando il capitale interno, vale a dire il valore economico del capitale di rischio (equity capital), calcolato in una prospettiva forward-looking medio-attesa, sia sempre superiore al capitale economico (economic capital), inteso quale buffer patrimoniale capace di assorbire, in una prospettiva operativa di estrema ma plausibile criticità (stress test), le perdite inattese in un ragionevole lasso temporale (ad esempio, 3/5 anni).
Il capitale economico, quale misura capace di assorbire in qualunque momento le perdite economiche inattese e quindi il rischio d'impresa, non potrà mai essere superiore al capitale netto contabile iscritto in bilancio.
In tal senso, le perdite occulte, derivanti da distorsioni ed "opacità" contabili, principale causa di quelli che sono definiti falsi positivi e negativi nei sistemi di scoring economico-finanziari, sono la vera minaccia alla continuità operativa e la conseguenza di comportamenti di moral hazard che spesso portano, prima alla crisi e poi all'insolvenza, di molte imprese soprattutto piccole e medie.
Ma soprattutto, consentono ad alcuni imprenditori, dalla dubbia eticità giuridica ed economica, di trasferire a terzi (fornitori, banche ed erario) le perdite inattese frutto dei loro comportamenti opportunistici (comportamenti antisociali correttamente sanzionabili dall'attuale sistema normativo).
Si pensi alla prassi, tutt'altro che infrequente, di utilizzare i criteri di valutazioni di certi cespiti patrimoniali (magazzino, fabbricati industriali, impianti e macchinari e partecipazioni) per "anomale" quando a volte "fraudolente" sopravvalutazioni in occasione di provvedimenti legislativi che prevedono la "rideterminazione dei valori d'acquisto con applicazione di un'imposta sostitutiva sulle plusvalenze" (ad esempio, in forza di quanto previsto dai commi dal 693 al 704 del Ddl di bilancio 2020).
Ora, se e vero come e vero che, in forza del novellato articolo 2476 del Codice civile, è dovere dell'amministratore e, in subordine, degli organi di controllo (sindaci e revisori), salvaguardare il presupposto della "conservazione dell'integrità del patrimonio sociale" ovvero dell'adeguatezza patrimoniale, anche in forza del "dovere di istituire adeguati assetti amministrativi, organizzativi e contabili" ex art. 2086 del Codice civile, ogni comportamento che ne comprometta la permanenza deve essere oggetto di sanzione.
In particolare, ogni qualvolta il valore economico del capitale di rischio (EQ = Equity Capital), calcolato in continuità operativa e in una prospettiva economica medio-attesa, risulta inferiore al capitale economico (EC = Economic Capital = perdite economiche inattese) per un prolungato periodo di tempo senza che gli amministratori adottino prontamente misure correttive adeguate (contigency plan), di fatto viene perpetuato un comportamento di moral hazard a danno dei terzi creditori, legalmente sanzionabile ai sensi e per gli effetti del novellato articolo 2486 del Codice civile (risarcimento del danno).
Per converso, se in sede di inversione della prova, l'amministratore riuscirà a dimostrare che, nonostante l'apparente depauperamento del capitale netto contabile, il valore economico del capitale di rischio (EQ) risultava, al momento della cessazione della carica, comunque superiore alle perdite inattese ovvero al buffer patrimoniale rappresentato dal capitale economico (EC), di fatto non producendo quindi alcun danno per i terzi creditori (leggi, trasferimento non negoziato, occulto ed inconsapevole, del costo per il rischio d'impresa), ad egli (e di conseguenza, agli organi di controllo) non potrà essere richiesto alcun risarcimento patrimoniale.
Ma questo potrà accadere solo se la società avrà adottato adeguati assetti amministrativi, organizzativi e contabili ovvero un sistema organizzativo formalizzato di procedure (Enterprise Risk Management) e strumenti di analisi e valutazione (Early Warning Tool) capaci di identificare, valutare e misurare i rischi d'impresa rilevanti (strategici, economico-finanziari ed operativi).
In altre parole, se avrà introdotto adeguati processi di pianificazione strategica ed operativa e di gestione integrata dei rischi, se pur nel rispetto del principio di proporzionalità (qui la similitudine con l'ICAAP previsto per le banche non è affatto azzardata).
Ma non basta.
È necessario che gli amministratori preservino la continuità operativa, sia nel breve che nel medio periodo, garantendo anche in via continuativa il presupposto economico dell'adeguatezza di liquidità e di fonti stabili di finanziamento.
Ancora una volte soccorre la Guida BCE sul processo interno di adeguatezza della liquidità (ILAAP - Internal Liquidity Adeguancy Assessment Process).
Per presupposto di adeguatezza economica della liquidità (e di fonti stabili di finanziamento) si intende la capacità della società di adempiere, in un ragionevole orizzonte temporale futuro (forward-looking approach) ed in via continuativa, agli impegni di pagamento nei confronti di tutti i suoi creditori (rischio di liquidità), anche in situazioni di scenari avversi (stress test), e di garantire la piena sostenibilità dei finanziamenti contratti (rischio finanziario) anche attraverso il mantenimento di fonti stabili di finanziamento (leggi fidi bancari).
Richiamare i concetti di adeguatezza economica di capitale e di liquidità definita dalle autorità di vigilanza bancaria (EBA e BCE) forse sembrerà a qualche "purista del diritto concorsuale" un po' azzardato ma non è così. A riprova, proviamo a rileggere in modo ragionato e comparativo l'art. 13 del CCII.
"Costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario ... rilevabili da appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti [quindi, in una prospettiva forward-looking, ci si riferisce al rischio finanziario, N.d.R.] ... A questi fini, sono indici significativi, quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare [quindi, in una prospettiva economica forward-looking, ci si riferisce al rischio di liquidità, N.d.R.] e l'adeguatezza dei mezzi propri rispetto ai mezzi di terzi [un modo un po' "obsoleto e ragionieristico" per indicare l'adeguatezza economica del capitale proprio e quindi il rischio patrimoniale, N.d.R.].
Esattamente la finalità perseguita nella normativa di vigilanza prudenziale per le banche con l'ICAAP e l'ILAAP (basta leggere attentamente i due documenti per intravedere sovrapposizioni "inaspettate" con i postulati contenuti nel nuovo Codice).
Da ultimo e non per ultimo le banche, in forza del dovere di segnalazione precoce imposto dal punto 4 dell'art. 14 del CCII, non potranno più esimersi, in quanto operatori istituzionali soggetti alla diligenza professionale che gli impone di agire informati, dal verificare preventivamente (concessione creditizia) e poi in via continuativa in sede di periodico monitoraggio del rischio (revisione dei fidi) l'adeguatezza patrimoniale e di liquidità delle imprese finanziate, e prima ancora il presupposto di sana e prudente gestione implicito nella presenza di adeguati assetti ex art. 2086 del Codice civile, pena incorrere in "abusiva concessione di credito".
Ma questo è un argomento troppo complesso per essere liquidato così frettolosamente, anche alla luce delle nuove norme introdotte dal CCII che distingue tra crisi d'impresa ed insolvenza.
Esso sarà oggetto quindi di una mia separata trattazione per approfondire le diverse fattispecie di responsabilità, affatto secondarie, di banche ed altri intermediari finanziari.

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Nota: il contenuto del documento deve essere interpretato in relazione al periodo in cui è stato redatto.


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