La governance delle società alla luce del codice della crisi
di Massimo Conigliaro e Nicla Corvacchiola
Maggio 2019
Pubblicato sul sito www.ecnews.it in data 6 maggio 2019.
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La raccomandazione 2014/135/UE ha indicato al Legislatore italiano uno dei
principi ispiratori del nuovo codice della crisi e dell'insolvenza ovvero
quello di "consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di
ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l'insolvenza e proseguire
l'attività".
Per tale motivo il Legislatore della riforma ha riformulato l'articolo 2086,
comma 2, cod. civ., mediante l'articolo 375 del codice della crisi e
dell'insolvenza, sostituendo la rubrica "Direzione e gerarchia nell'impresa"
con "Assetti organizzativi dell'impresa" e introducendo un nuovo secondo
comma che recita quanto segue: "L'imprenditore, che operi in forma
societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo,
amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni
dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi
dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi
senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti
dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della
continuità aziendale".
Prima della modifica dell'articolo 2086 cod. civ. si parlava di
responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali per
l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del
patrimonio sociale solo nell'articolo 2394 cod. civ..
A dire il vero, in una situazione di equilibrio economico il ruolo degli
amministratori è sempre stato quello di conservazione dell'integrità del
patrimonio sociale che rappresenta un obbligo nei confronti dei soci che
hanno interesse alla crescita economica della società ancor prima che nei
confronti dei terzi.
Diversamente, in caso di situazioni di crisi che possano compromettere la
continuità aziendale, l'attenzione degli amministratori deve essere
indirizzata alla protezione dell'interesse dei creditori alla conservazione
della garanzia patrimoniale, che impone agli stessi di non assumere
decisioni che possano compromettere il credito dei terzi.
Per i motivi su esposti nella fase di pre-crisi (c.d. twilight zone) gli
amministratori sono tenuti a bilanciare l'interesse dei soci con quello dei
creditori dando prevalenza a quest'ultimi, così come disposto nell'articolo
217, comma 1, L.F., laddove si impone agli amministratori di astenersi dal
compiere atti che possano aggravare il dissesto dell'impresa.
L'articolo 3 D.Lgs. 14/2019 rubricato "Doveri del debitore" mira a
responsabilizzare esplicitamente il debitore, prevedendo, per l'imprenditore
individuale, l'adozione di ogni misura di allerta diretta alla precoce
rilevazione del proprio stato di crisi, per porvi tempestivamente rimedio;
per l'imprenditore collettivo, l'adozione, ai medesimi fini, di specifici
assetti organizzativi adeguati ai sensi dell'articolo 2086 cod. civ., come
riformato.
L'articolo 377 D.Lgs. 14/2019 rubricato "Assetti organizzativi societari"
estende a tutti i tipi di società gli obblighi previsti dall'articolo 2086,
comma 2, cod. civ. prevedendo che la "gestione dell'impresa si svolge nel
rispetto della disposizione di cui all'articolo 2086, secondo comma, e
spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni
necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale. Salvo diversa pattuizione,
l'amministrazione spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri". A
tal fine vengono modificati l'articolo 2257 cod. civ., l'articolo 2380-bis
cod. civ., l'articolo 2409-novies cod. civ., l'articolo 2475 cod. civ. e
l'articolo 2475 cod. civ. con l'inserimento del sesto comma.
Gli amministratori hanno quindi l'obbligo di predisporre un adeguato sistema
di monitoraggio patrimoniale economico e finanziario della società al fine
di verificare la sussistenza delle condizioni che consentano la
continuazione dell'attività aziendale e ad essi spetta gestire
consapevolmente la società al fine di prevenire l'insorgere della crisi e
gestire il c.d. rischio di allerta.
Obbligo già presente nelle norme in tema di principi di redazione del
bilancio di esercizio laddove, nell'articolo 2423 bis, comma 1, numero 1,
cod. civ., si impone agli amministratori di verificare l'esistenza del
presupposto per l'applicazione dei criteri di valutazione basato sul going
concern.
In una situazione di pre-crisi il compito degli amministratori è quindi
quello di accertarne i sintomi e di verificare il presupposto della
continuità aziendale per poi adottare le misure più opportune per consentire
il risanamento dell'impresa.
Sul punto, è inoltre opportuno sottolineare come il D.Lgs. 14/2019 abbia
ampliato gli obblighi degli organi di controllo societari, avendo l'articolo
14 previsto "... di verificare che l'organo amministrativo valuti
costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l'assetto
organizzativo dell'impresa è adeguato, se sussiste l'equilibrio economico
finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di
segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l'esistenza di
fondati indizi della crisi".
L'importanza del ruolo degli assetti organizzativi nella prevenzione e
gestione della crisi è sottolineata anche nell'articolo 12 D.Lgs. 14/2019
laddove espressamente prevede tra gli strumenti di allerta gli "obblighi
organizzativi posti a carico dell'imprenditore dal codice civile".
Il legislatore senza entrare nello specifico ha quindi stabilito un
principio generale di condotta a cui gli amministratori devono uniformarsi
individuando specifiche misure organizzative nell'impresa gestita.
Per tale motivo l'imprenditore dovrà adeguarsi alle nuove norme contenute
nel D.Lgs. 14/2019 o, meglio, all'articolo 13 D.Lgs. 14/2019 in materia di
indicatori della crisi, all'articolo 24 D.Lgs. 14/2019 in tema di
rilevazione tempestiva della crisi e all'articolo 15 D.Lgs. 14/2019 in
materia di obblighi di segnalazione da parte dei creditori pubblici
qualificati.
Per fare ciò sarà necessario adottare tempestivamente un assetto
organizzativo adeguato ai sensi dell'articolo 2086 cod. civ., che consenta di:
• individuare, misurare e monitorare preventivamente eventuali fattori di
allerta della crisi e di perdita della continuità aziendale;
• predisporre in modo rapido ed efficace misure volte al superamento della crisi.
Per l'individuazione dell'adeguato assetto organizzativo si può far
riferimento alla definizione contenuta nella "Norma di comportamento del
collegio sindacale, Principi di comportamento del collegio sindacale di
società non quotate, norma 3.4, Vigilanza sull'adeguatezza e sul
funzionamento dell'assetto organizzativo", emanata dal Cndcec, secondo cui
per assetto organizzativo si intende il complesso delle direttive e delle
procedure stabilite per garantire che il potere decisionale sia assegnato ed
effettivamente esercitato a un appropriato livello di competenza e
responsabilità. Un assetto organizzativo è adeguato se presenta una
struttura compatibile alle dimensioni della società, nonché alla natura e
alle modalità di perseguimento dell'oggetto sociale.
L'imprenditore dovrà quindi adoperarsi, anche con il sostenimento di
ulteriori costi, per consentire l'aggiornamento tempestivo della
contabilità, l'adozione di strumenti di valutazione prospettica come budget
e piani di cash flow indispensabili per agire immediatamente in caso di
segnali di crisi.
Nella gestione della crisi diventa di fondamentale importanza
l'attendibilità della contabilità con un approccio operativo non più a
consuntivo (backward-looking), ma necessariamente previsionale
(forward-looking) orientato alla cultura della pianificazione e
controllo e alla salvaguardia della capacità di generare un adeguato
flusso di cassa.
Tale monitoraggio consente di controllare per tempo l'insorgenza di
situazioni di prolungato squilibrio economico-finanziario, intese come
cause sintomatiche di crisi di impresa, che possono generare incertezza
sul presupposto della continuità aziendale (going concern) e su
una gestione finanziariamente sostenibile nel medio–lungo periodo.
Il nuovo codice della crisi, dunque, per favorire l'emersione tempestiva
della crisi e della perdita del going concern, novellando l'articolo
2086 cod. civ., ha imposto all'imprenditore collettivo di implementare un
assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato, attivandosi senza
indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti per il
superamento della crisi.
Il legislatore inoltre, al fine di assicurare effettività all'emersione
della crisi, ha introdotto particolari oneri di segnalazione in capo a
soggetti qualificati (organi di controllo, revisore, creditori pubblici) in
presenza di indizi di crisi quali gli squilibri di natura patrimoniale,
finanziaria e reddituale, rilevabili attraverso appositi indici la cui
elaborazione è in fase di studio da parte del Consiglio Nazionale dei
Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili.
Nota: il contenuto del documento deve essere interpretato in relazione al periodo
in cui è stato redatto.
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