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Chi di indipendenza ferisce, di indipendenza perisce
di Giusto Balletta
Febbraio 2019

Pubblicato sul sito www.linkedin.com in data 3 febbraio 2019.

* * *

Per quanto attiene le prestazioni professionali fornite nell'ambito del Codice della Crisi e della Insolvenza, occorre fare molta attenzione all'assunzione dei mandati professionali, per le sanzioni di natura penale ed amministrativa, nelle quali si può incorrere, nel caso in cui, per gli incarichi già assunti dalla stessa impresa, si possano ravvisare a posteriori situazioni di incompatibilità, risulti compromessa l'indipendenza o peggio ancora vi sia un conflitto di interessi.
Il disposto congiunto degli articoli, 3, 13 e 375 del Codice della Crisi e della Insolvenza, induce ad una riflessione approfondita sulle prestazioni professionali da fornire all'impresa in questo ambito, con particolare attenzione, nel caso vi sia già un mandato di assistenza per la redazione delle scritture contabili, o nel caso in cui si rivesta la carica di componente dell'organo di controllo e/o di revisore.
Per memoria, è opportuno ricordare che è specifico compito dell'organo di amministrazione - oggi delle spa articolo 2381 del Codice Civile, ed allorquando verrà pubblicato il Decreto Delegato, per ogni società sia di persona, che di capitali -, istituire e verificare l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società amministrata, oltre ad elaborare i piani strategici, industriali e finanziari della società, ed a valutare il generale andamento della gestione.
Per quanto detto, per i professionisti che decideranno di prestare un'attività professionale ex 2° comma dell'articolo 2086 del Codice Civile, dovranno tenere nella dovuta considerazione, che tale attività è di diretta assistenza e dipendenza dall'organo di amministrazione. Come tale, sarà indispensabile valutare gli elementi di indipendenza, di imparzialità e di incompatibilità, nonché situazione di conflitto di interessi, allorquando si hanno già in essere mandati professionali per altre prestazioni.
A parere dello scrivente sussistono elementi per i quali, chi ha il mandato di assistenza contabile e fiscale, o di Componente del Collegio dei Sindaci o Sindaco Unico, nonché revisore legale, non può assumere incarichi per l'attività professionale ex articolo 2° comma 2086 del Codice Civile.
Per due fondanti motivazioni.
In primo luogo, il 2° comma dell'articolo 375, impone all'imprenditore l'obbligo della istituzione di un assetto organizzativo, adeguato alla natura ed alle dimensioni dell'impresa anche in funzione della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e della perdita della continuità aziendale, quindi l'operatività professionale Decreto Delegato di attuazione della Legge 155/2017, può essere considerata a pieno titolo nella grande famiglia, oggi profondamente innovata, delle procedure concorsuali.
L'articolo 14 del Decreto Delegato, delega all'organo di controllo ed il revisore il compito di verificare la presenza ed i risultati dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile, in funzione dell'esistenza dell'equilibrio economico finanziario e dell'andamento della gestione.
Risulta evidente che gli organi indicati al paragrafo precedente sono delegati esclusivamente al controllo e monitorazione e sono consequenzialmente esclusi, dall'attività professionale dal novellato articolo 2086, 2° comma del Codice Civile.
In secondo luogo, non può essere compatibile l'assunzione del mandato da parte del soggetto incaricato dell'assistenza contabile e fiscale, per l'assunto già indicato, ovvero, l'intervento professionale finalizzato alla rilevazione della crisi e della monitorazione degli indici, deve avere quale caratteristica fondante l'indipendenza e la terzietà.
Gli aspetti di indipendenza del professionista che assiste il debitore negli strumenti previsti dalla legge fallimentare sono stati oggetto di due pronunzie della suprema Corte di Cassazione (Cass., 4 febbraio 2009, n. 2706, e Cass., 29 ottobre 2009, n. 22927).
Tali pronunzie hanno affermato che il professionista che attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano di concordato preventivo, pur dovendo godere della fiducia del debitore, si pone in una necessaria "posizione di terzietà".
Il ruolo del professionista che interviene nelle soluzioni stragiudiziali e nel caso in oggetto, prevenzione dello stato di crisi, è, se possibile, persino più delicato, in quanto seppur siamo in una fase in bonis, siamo anche contemporaneamente in una fase di monitorazione pre concorsuale con l'obiettivo della prevenzione dello stato di crisi.
Appare altresì determinante e stringente porre attenzione al requisito dell'indipendenza in quanto se gli indici in futuro evidenzieranno il deterioramento degli equilibri economico, patrimoniale e finanziari, saremo in modo automatico nel campo delle (pre) procedure concorsuali, con la conseguenza di trovarsi in palese contrasto ai requisiti di indipendenza, imparzialità o peggio conflitto di interessi, con le conseguenze di correità e di responsabilità solidale con l'organo di amministrazione, per il ristorno del danno.

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Nota: il contenuto del documento deve essere interpretato in relazione al periodo in cui è stato redatto.


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