Approfondimenti

Una rapida lettura dello schema di D.L. recante misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale

di Salvo Leuzzi (magistrato presso la Corte di Cassazione)

Agosto 2021

Pubblicato sul sito www.dirittodellacrisi.it in data 5 agosto 2021

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È stato divulgato il testo dell'intervento normativo proposto al Governo dalla "Commissione Pagni". A meno di rimaneggiamenti dell'ultim'ora, né è prevedibile il travaso nell'ennesimo decreto-legge "emergenziale".

Il refrain dell'urgenza straordinaria stavolta sortisce modifiche vistose dell'ordinamento concorsuale.

L'art. 1 traccia quelle più prevedibili, che sono un rinvio e un accantonamento. Il Codice della crisi rimbalza, infatti, al 16 maggio 2022; l'allerta e la composizione assistita svaniscono nella data (solo simbolica) del 31 dicembre dell'anno successivo.

A soppiantare le regole del Titolo II del Codice è l'imbocco della nuova via della "composizione negoziata", la cui disciplina è minuziosamente contenuta nell'art. 2.

Gli OCRI e le loro triadi annesse abortiscono, ma l'alvo tranquillizzante della Camera di commercio viene occupato da un esperto solitario e indipendente.

L'obiettivo rimane quello di sempre: il risanamento dell'impresa, ma solo in quanto "ragionevomente perseguibile".

L'utilizzo del nuovo percorso attiene alle situazioni di squilibrio che rendono probabile l'insolvenza, ma anche solo la crisi. Ad essere intercettate sono, dunque, anche le situazioni di "pre-crisi. Viene in evidenza la c.d. twilight zone, fase economico-temporale della vita dell'impresa che precede la crisi vera e propria e che, ponendosi sulla mezzeria fra la situazione di un'impresa in condizioni normo-tipiche e quella di complesso produttivo già in crisi, rende le difficoltà più affrontabili.

La scelta di campo è densa di implicazioni. Le crisi vanno affrontate quando non ci sono, perché è il momento in cui l'impresa dispone ancora delle risorse per capire e prevenire. Curare l'impresa in salute significa scandagliarne le difficoltà quando la crisi è ancora in penombra e adottare in quella fase interventi penetranti, che coinvolgono la trasformazione del business, della sua composizione organizzativa ed operativa, incidendo sulla struttura finanziaria d'impresa.

Viene drasticamente abbassato il tasso di coercitività dei meccanismi di c.d. ealy warning all'italiana: se presso gli OCRI si approdava obtorto collo, difronte al nuovo negoziatore monocratico l'impresa "può" scegliere di andarci, come no.

Non si punta, tuttavia, velleitariamente sulla "spontaneità" degli imprenditori. L'accesso volontario è presidiato ex art. 14 da una panoplia di misure premiali che vanno dalla riduzione al tasso legale degli interessi sui debiti fiscali, alla riduzione delle sanzioni tributarie, fino al beneficio della rateazione delle imposte. Se tanto possa bastare a sospingere l'imprenditore in affanno, ma pur sempre riottoso, sulla pista della negoziazione "vigilata" è presto per dirlo.

La "composizione concordata" è, nondimeno, un tentativo importante – vedremo nel medio periodo quanto efficace – di rimozione delle involuzioni strutturali e cadenze burocratiche dell'allerta e della composizione codicistica, adesso disciolte in un procedimento "per la negoziazione" agile e destrutturato.

È perciò la volta dell'istituzione ex art. 3 di una piattaforma telematica nazionale, che assicurerà tempestività d'avvio, rapidità di gestione dello strumento, piena trasparenza delle nomine degli esperti. La piattaforma era già pronta per gli OCRI, ragionevole immaginare che Infocamere la ricalibri celermente per l'organo monocratico.

L'adeguatezza del livello dei "facilitatori" dovrebbe essere assicurato dalla specificità dei curricula richiesti agli aspiranti (comma 3, art. 3).

Il procedimento di "composizione negoziata" si impernia su un'immediata disclosure: le allegazioni documentali precise e capillari, messe a disposizione in piattaforma sin dal debutto, valgono a fornire all'esperto un quadro dettagliato della situazione dell'attività dell'impresa e dell'eziologia della sua crisi (art. 5). La presa di contatto col debitore sarà avveduta e l'interlocuzione potenzialmente subito proficua.

L'impresa sarà significativamente indirizzata a compiere un'"auto-diagnosi". è un aspetto di non poco momento. Sarà, infatti, un decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia a somministrare indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento e un test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità di tale obiettivo. è la conferma che gli indici e gli indicatori sono al passo d'addio, hanno fatto il loro tempo prima ancora d'averlo vissuto.

Le modalità e i tempi di formazione degli esperti saranno anch'esse congegnate nel decreto presidenziale, che rivestirà perciò una forte pregnanza, potendo sensibilmente condizionare la tenuta in concreto del modello di nuova concezione (art. 3, comma 4).

Le nomine degli esperti verranno gestite da un'apposita Commissione, la cui eterogenea composizione terrà conto di sensibilità distinte, annoverando un magistrato nominato da dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa del tribunale capoluogo di regione ove ricade la sede del debitore, un membro designato dal presidente della camera di commercio di pertinenza, un componente indicato dal Prefetto del territorio di riferimento (art. 3, comma 6).

Molta attenzione viene riservata ai requisiti di indipendenza, riservatezza e imparzialità dell'esperto; le parti, dal canto loro, vengono ammonite a comportarsi secondo buona fede e correttezza (art. 4). In questo quadro, l'imprenditore deve fare ostensione della propria situazione "in modo completo e trasparente" e gestire il patrimonio e l'impresa "senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori"; banche e intermediari sono tenuti esplicitamente a partecipare alle trattative in modo attivo e informato, con la precisazione che l'accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di revoca degli affidamenti concessi all'imprenditore; tutte le parti devono collaborare lealmente e in modo sollecito con l'imprenditore e con l'esperto e rispettare l'obbligo di riservatezza sulla situazione dell'imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite nel corso delle trattative. L'obbligo di riservatezza in capo ai soggetti coinvolti è aspetto avvertito come di essenziale importanza, molti essendo i pericoli di information leakage sullo stato di crisi fra i dipendenti, i clienti, i fornitori e il ceto bancario. La "fuga di notizie" può far prendere all'impresa il piano inclinato della distruzione insanabile di ricchezza, tanto più se una ridda di creditori finanziari impauriti iniziasse a gareggiare sulle azioni conservative e di recupero non appena il barlume della difficoltà dovesse intravvedersi.

Un'attenzione specifica è riservata alle consultazioni con i rappresentati dei lavoratori, che vengono in auge ogni qualvolta nel corso della composizione negoziata debbano assumersi determinazioni che incidono sui rapporti di lavoro di una pluralità di soggetti.

Gli organi di controllo, benché esonerati dal compito di cerniera rispetto ai naufragati OCRI, conservano un ruolo pregnante, dovendo fornire all'esperto che ne faccia richiesta ogni opportuna informazione (art. 5, comma 5). Il loro coinvolgimento operativo si ravvisa anche nella previsione dell'art. 15, secondo cui informano il debitore della sussistenza dei presupposti per la presentazione della richiesta di accesso alla composizione negoziata.

Momento cruciale del nuovo procedimento di composizione è la convocazione "senza indugio" dell'imprenditore davanti all'esperto.

In tale contesto, depurato della farraginosità dell'audizione ex art. 18 CCII, l'imprenditore potrà partecipare "personalmente" oppure "farsi assistere da consulenti".

Le prospettive di risanamento influenzano il successivo corso della "composizione negoziata". Se sono concrete, l'esperto allarga il confronto alle altre parti interessate al processo di risanamento (ivi compresi gli stakeholders), prospettando – in un'ottica di vera e propria "maieutica della crisi" – le possibili strategie di intervento e fissando per discuterne successivi incontri ravvicinati. Se le prospettive sono anguste, l'esperto dispone l'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata, senza ulteriori adempimenti. Anche a fine corsa il procedimento infruttuosamente celebrato rimane uno spazio chiuso e privo di ricadute esteriori. Giudice e pubblico ministero restano, infatti, in disparte e non vengono informati del cattivo esito della negoziazione.

L'incarico dell'esperto, che ha una durata circoscritta a centottanta giorni dalla accettazione della nomina, si compendia in una relazione finale che l'organo in parola si limita ad inserire in piattaforma, senza veicolarla altrimenti.

Il solo coinvolgimento dell'autorità giudiziaria attiene ex art. 6 alle misure protettive del patrimonio, pure variamente declinate.

La pubblicazione dell'istanza del debitore determina, di per sé stessa, un duplice blocco: l'uno investe, inibendole, le azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore e sui beni con i quali viene esercitata l'attività di impresa; l'altro attiene alle cause di prelazione, che vengono interdette.

Significativo che la pubblicazione dell'istanza impedisca, tra l'altro, per previsione ad hoc la pronuncia della sentenza di fallimento.

Essenziale, nell'ottica della salvaguardia dell'organismo produttivo, che i contratti in essere permangano e vadano adempiuti, palesandosi – per esplicita previsione – sostanzialmente inalterabili.

Le misure suscettibili di rientrare nella cornice della norma sono tutte quella, anche atipiche, che risultino ancillari alla conduzione delle trattative. Sembra connaturale al sistema che le misure atipiche possano incidere su diritti di terzi, come testimoniato dalla declinazione in tal senso delle misure tipiche previste dalla legge.

Interessante che l'art. 7, nel descrivere il procedimento di adozione delle misure protettive, ne affidi ora la competenza al tribunale del luogo in cui ha sede l'impresa ex art. 9 L. fall., anziché al tribunale delle imprese.

Si accantona, inoltre, il percorso tortuoso degli artt. 54 e 55 CCII, per mutuare il collaudato modello del rito cautelare uniforme, anche in punto di reclamo.

Sempre in ambito di protezione dell'impresa, notevole che l'art. 8 delinei una singolare "autosospensione" dell'impresa dagli obblighi di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c.: una dichiarazione è sufficiente a neutralizzarli.

L'art. 9 s'incarica di precisare che gli atti di ordinaria e quelli di straordinaria amministrazione fanno capo all'imprenditore, il quale serba la piena e autonoma gestione dell'impresa. Con riferimento alla seconda categoria di atti è prevista, tuttavia, un'informativa all'indirizzo dell'esperto, che può far constare il proprio dissenso nel registro delle imprese qualora l'atto faccia attrito con gli interessi dei creditori.

Un novero di prerogative autorizzatorie è tratteggiato in testa al Tribunale dal successivo art. 10, che invero affida al "filtro" dell'Ufficio finanziamenti prededucibili e trasferimenti d'azienda.

Nessun intervento ulteriore, al netto di quelli rappresentati, il d.l. prevede sui ruoli e i poteri della autorità giudiziaria, sia giudicante che requirente, la cui fisionomia rimane sostanzialmente immutata rispetto alla legge fallimentare. Un'autorità giudiziaria non invasiva, perché addirittura messa da canto, è in linea con l'impronta liberista dell'universo delle nostre imprese, che mal sopporterebbero di sentire aleggiare la presenza statale nella quotidianità di aziende che cercano di ritrovare faticosamente un nuovo equilibrio.

La medesima norma conferisce all'esperto la facoltà di invitare le parti a rinegoziare i contratti, rideterminando in buona fede il contenuto di quelli ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia. In mancanza di accordo, su domanda dell'imprenditore, il tribunale, acquisito il parere dell'esperto, può addirittura riplasmare ab externo equamente le condizioni del contratto, per il periodo strettamente necessario e come misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle prestazioni oggetto di contratti di lavoro. Si sceglie il rito camerale al fine di razionalizzare la rinegoziazione (comma 3).

Una clausola generale che ha espresso via via potenzialità vitali, riceve qui un importante sigillo, valendo ad assicurare dimensione concreta ad enunciati costituzionali solidaristici e consentendo al giudice di varcare lo steccato dell'autonomia contrattuale, integrando e persino correggendo le pattuizioni che vi si ponessero in contrasto. Soprattutto nel contesto dei contratti "relazionali", incentrati su rapporti continuativi tra le parti in vista della condivisione e della massimizzazione di un risultato economico, il criterio della buona fede si traduce, allora, per il giudice in strumento di controllo modificativo od integrativo dello statuto negoziale, in funzione di garanzia dell'equilibrio giusto tra opposti interessi.

L'epilogo delle trattative può coincidere tanto con strumenti nuovi, quanto con mezzi consolidati. Il debitore può infatti ex art. 11 concludere un contratto, con uno o più creditori, optare per la convenzione di moratoria, indirizzarsi verso il piano attestato di risanamento o l'accordo di ristrutturazione.

Vi è poi l'opportunità, anche questa originale, del concordato semplificato ex art. 18. In particolare, è il concordato liquidatorio a rivitalizzarsi fino a diventare una incoraggiante procedura a costo zero, senza voto (salva opposizione all'omologa), spendibile proprio quando le trattative non hanno buon esito.

L'omologazione, peraltro, esige ora qualcosa in meno di quanto sia occorso finora: non rileva la convenienza del concordato rispetto al fallimento, ma la mancanza di pregiudizio. è necessario che che la proposta non arrechi danno ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione fallimentare e comunque assicuri un'utilità (quale che sia) a ciascun creditore.

L'art. 13 dà cittadinanza, in anticipo sul Codice della crisi, al fenomeno dei gruppi, offrendone una mai tanto attesa disciplina in ambito di concorsualizzazione dei debiti.

Le imprese sotto-soglia sono anch'esse attratte nel recinto della composizione negoziata, con la peculiarità della conservazione anche in questo caso, ex art. 17, di un ruolo ad appannaggio dell'OCC.

Ex art. 19 scoloriscono le regole sulle procedure competitive in tema di liquidazione del patrimonio, posto qualora figuri un'offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, dell'azienda o di uno o più rami d'azienda o di specifici beni, il liquidatore giudiziale può darvi esecuzione limitandosi a verificare "l'assenza di soluzioni migliori sul mercato". In buona sostanza, non viene in apice un paradigma rigido di gara sull'offerta più alta, ma un sondaggio a schema libero del mercato.

L'art. 20 contiene modifiche urgenti alla legge fallimentare, cesellando alcuni articoli in materia di concordato, di accordo di ristrutturazione e di convenzione di moratoria.

L'art. 22 segna l'estensione del termine di cui all'art. 161, decimo comma, L. fall. prevedendo che dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla scadenza del termine previsto dall'art. 1 del d.l. 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 maggio 2020, n. 35, il termine fissato ai sensi dell'articolo 161, sesto comma è compreso fra sessanta e centoventi giorni anche quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento ed è prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.

Infine, l'art. 23 stabilisce l'improcedibilità fino al 31 dicembre 2021 dei ricorsi per la risoluzione del concordato preventivo e i ricorsi per la dichiarazione di fallimento proposti nei confronti di imprenditori che hanno presentato domanda di concordato preventivo ai sensi dell'articolo 186-bis L. fall., omologato in data successiva al 1° gennaio 2019. Il numero delle imprese che entreranno nel campo minato della crisi quando verranno meno gradualmente i supporti pubblici potrebbe essere ragguardevole. Di tale ondata si sono voluti mitigare gli effetti.

Singolare la disciplina transitoria, posto che la maggior parte delle norme entreranno in vigore il 15 novembre 2021, sicché la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale per una volta non basterà.


Nota: il contenuto del documento deve essere interpretato in relazione al periodo in cui è stato redatto.


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