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  :: Rassegna stampa - Documento

Swap: Intesa faccia sempre l'interesse del cliente
di Marcello Frisone
Plus 24 - Il Sole 24 Ore
Sabato 12 agosto 2017

Nel vendere contratti derivati, la banca deve perseguire sempre l'interesse del cliente anche se questi si è dichiarato operatore qualificato (e avrebbe diritto a meno tutele). E se il cliente richiede swap di copertura contro l'eventuale rialzo dei tassi di interesse, è necessario che questi contratti rispettino le caratteristiche tecniche richieste dalla Consob proprio sui derivati di copertura (dettagliate nelle comunicazioni dell'Authority), mentre non è possibile coprire indistintamente una quota generica e complessiva dell'indebitamento del cliente. Sulla base di questi principi, la Prima sezione della Corte di Cassazione (con sentenza del 31 luglio scorso) ha dato sostanzialmente ragione a due Srl in causa contro Intesa Sanpaolo, obbligando la Corte d'Appello di Milano a rifare il processo.

La vicenda
Due società di Lecco stipulano dal 2003 al 2010 con alcune banche (poi tutte confluite nel gruppo Intesa Sanpaolo) alcuni Interest rate swap (Irs) a copertura del rialzo dei tassi di interesse. Dopo aver patito ingenti perdite, le due società hanno fatto causa alla banca (procedimenti persi sia in primo grado sia in secondo) e hanno dato vita anche a un processo penale per truffa e usura (per questo procedimento le società sono assistite dall'avvocato Giuseppe Ciullo di Avellino, si veda la scheda a fianco; ndr: vedi oltre). Dopo la sconfitta davanti alla Corte d'Appello di Milano nel 2012, le due società (assistite in sede civile dall'avvocato Riccardo Bistolfi del Foro di Alessandria) hanno così fatto ricorso in Cassazione.

La Cassazione
I supremi giudici (relatore Aldo Angelo Dolmetta), con sentenza del 31 luglio scorso, hanno stabilito che nel valutare la meritevolezza di un Irs (in quanto contratto atipico), la banca deve applicare sempre - anche quando il cliente ha rilasciato la dichiarazione di operatore qualificato ai sensi dell'articolo 31 del vecchio regolamento Consob 11522 del 1998 - gli articoli 21 del Testo unico finanziario (Tuf) e 26 dell'allora vigente regolamento Consob 11522; queste norme prescrivono, in sintesi, di perseguire l'interesse del cliente e di agire con diligenza, correttezza e trasparenza.
La Corte di Cassazione, inoltre, ha specificato che quando sono stati proposti derivati di copertura essi, per essere tali, devono avere le caratteristiche tecniche indicate dalla Consob nella comunicazione del 26 febbraio 1999 n. DI/99013791. Cioè, lo swap per essere effettivamente di copertura deve avere queste caratteristiche:

1) deve essere esplicitamente stipulato al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente;

2) vi sia elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso di interesse, tipologia) dell'oggetto della copertura e dello strumento utilizzato a questo fine;

3) siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni sopra ricordate ricorrano effettivamente.

Non solo. In particolare, deve sussistere un'elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dei derivati e quelle dell'indebitamento sottostante.
I giudici di Piazza Cavour, inoltre, hanno specificato che non è di copertura il derivato che non si confronti con specifiche e individuate operazioni sottostanti (con copertura commisurata in modo puntuale sul rischio inerente i singoli debiti) bensì con una quota indistinta e complessiva dell'indebitamento del cliente.
Sulla base di queste considerazioni, la Cassazione ha dunque "bocciato" la sentenza della Corte d'Appello di Milano e ha disposto che la causa torni alla Corte milanese (con giudici diversi da quelli che hanno deciso il caso nel 2012) affinché decida la vertenza attenendosi ai principi di diritto espressi dalla Corte di Cassazione.

Così Intesa Sanpaolo
«Confidiamo - fanno sapere dall'istituto di credito - che la Corte di Appello di Milano, la quale aveva già riconosciuto la funzione di "copertura" dei due derivati, confermerà tale valutazione anche nel giudizio di rinvio conseguente alla sentenza della Corte di Cassazione».

* * *

L'ipotesi di truffa e usura
Su questa vicenda sulla quale si è espressa in sede civile la Cassazione, è aperto anche il fronte penale. Nel novembre del 2015, infatti, è stato richiesto il rinvio a giudizio (imputazione coatta su ordine del Gip) per cinque funzionari di Intesa Sanpaolo accusati di truffa e usura aggravata. Il Gup, all'udienza preliminare del primo marzo 2016 ha rinviato a giudizio i cinque funzionari innanzi al Tribunale di Lecco. Il processo, iniziato il 10 novembre scorso, è in fase di istruttoria. L'ultima udienza è stata celebrata il primo giugno 2017. A breve ci sarà la sentenza.

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Nota: il contenuto del documento deve essere interpretato in relazione al periodo in cui è stato redatto.


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