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Così Mani pulite ha trasformato il diritto penale dell'economia
di Filippo Sgubbi (già Ordinario di Diritto penale all'Università di Bologna, Docente di Diritto penale dell'Economia - LUISS - Roma)
Il Sole s24 Ore
Mercoledì 22 febbraio 2017

Tangentopoli ha rappresentato l'inizio di un'epoca di profonda trasformazione del diritto penale e delle relative prassi applicative, tutt'ora in corso di evoluzione. Intorno alle iniziative della Magistratura si formò subito un ampio consenso popolare: un consenso emotivo, irrazionale e diretto, enfatizzato dai media, che innescò quei fenomeni di "costruzione mediatico-giudiziaria della verità" che ancora oggi ci affliggono.
L'abrogazione dell'autorizzazione a procedere. Uno dei primi effetti dell'irruente consenso popolare fu, nel 1993, la modifica dell'articolo 68 della Costituzione e l'abrogazione dell'autorizzazione a procedere; è il Parlamento stesso che rinuncia ad una propria storica garanzia di libertà. La legittimazione popolare abbandona l'Organo elettivo e trasferisce alla Magistratura il proprio sostegno. La politica, all'affannosa ricerca di consenso, abdica ai propri poteri istituzionali. Inizia da qui un lungo percorso legislativo caratterizzato proprio dall'introduzione di norme penali sempre più vaghe ed indeterminate nella loro formulazione testuale, tali da conferire alla Magistratura una discrezionalità di intervento sempre più ampia.
Come è cambiato il diritto penale. Gli esempi sono numerosi ed hanno riguardato in modo accentuato il diritto penale dell'economia e della pubblica amministrazione. Mi riferisco all'introduzione della confisca, anche per equivalente, in materia di delitti contro la pubblica amministrazione (art. 322 ter, quale introdotto dalla legge 300/2000) e poi estesa indiscriminatamente a vari settori dell'ordinamento penale; all'inserimento nel nostro ordinamento, in maniera sempre più allargata, della responsabilità degli enti (decreto 231/2001) con il corredo delle varie misure interdittive e patrimoniali applicabili anche in via cautelare.
Più recentemente. La riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione (legge 190/2012) con il diffuso aumento delle pene, ulteriormente accentuato dalla legge 69/2015, con l'introduzione, da un lato, di nuove fattispecie, dai contorni inafferrabili quali l'"Induzione indebita" e il "Traffico di influenze" e, dall'altro lato, di varie cause di ineleggibilità o incandidabilità. La nuova norma sull'"Autoriciclaggio" (legge 186/2014), l'inserimento nel codice penale di figure delittuose dal testo impreciso (come il "Disastro ambientale" di cui alla legge 68/2015), la riforma del reato di "False comunicazioni sociali" (legge 69/2015).
A cui si deve aggiungere, fondamentale dal punto di vista pratico, l'art. 32 del decreto legge 90/2014 (convertito nella legge n. 114/2014 – c.d. legge Cantone) in materia di poteri di ANAC. Con questa legge, si raggiunge l'apice dell'intervento discrezionale - per giunta di stampo amministrativo e non giurisdizionale - in materia di vita economica: una società può essere assoggettata ad amministrazione prefettizia, con sospensione di tutti gli organi sociali, sulla base di una mera iscrizione a registro notizie di reato a carico di un esponente della società stessa, oppure sulla base di non meglio precisate «situazioni anomale e sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali».
L'espansione della discrezionalità giudizionale. Un'alluvione normativa, la cui prima vittima è la certezza circa il confine fra lecito ed illecito penale. Le uniche due eccezioni rilevabili in questo contesto a forte connotato repressivo sono costituite dalla riforma del falso in bilancio del 2002 e dalla riforma della prescrizione del 2005; entrambe però successivamente emendate, sia con la decisa abrogazione oppure - per quanto riguarda la prescrizione – con i ripetuti decisi aumenti della pena edittale per vari delitti, in specie per la corruzione. Come si può notare, gli esempi più evidenti di normazione penale sfuggente e idonea a espandere la discrezionalità giudiziale sono offerti proprio da talune leggi molto recenti. Segno che l'opinione e i movimenti che vengono definiti solitamente "giustizialisti", originatisi con Mani Pulite, hanno avuto una gestazione lenta ma in costante progressione, accompagnati dall'azione della giurisprudenza.
Occorre infatti osservare che non solo la legislazione, ma anche - forse soprattutto - la prassi ha contribuito a trasformare il diritto e il processo penale nelle materie afferenti alla vita dell'economia, facendo eclissare molte garanzie costituzionali. La giurisprudenza ha assunto il ruolo di vera e propria fonte del diritto e la sua produzione viene ormai definita come "diritto vivente".
Basti pensare al processo penale e alla continua anticipazione del momento di incidenza che i provvedimenti giudiziari hanno sulla vita dei singoli e delle imprese. Il baricentro del processo si è progressivamente spostato a fasi sempre anteriori: dalla sentenza conclusiva del processo, al dibattimento (con la sua pubblicità mediatica) e poi alle indagini preliminari, regno incontrastato del Pubblico Ministero.
L'attualità. Fino alla realtà attuale, ove il procedimento penale si incentra sulle sue primissime fasi, quali l'iscrizione a registro notizie di reato e, soprattutto, i provvedimenti cautelari. Alterando con ciò - complice la diffusività mediatica di tali provvedimenti – i più elementari principi di garanzia e, in particolare, la presunzione di non colpevolezza. Sono proprio i provvedimenti cautelari personali e reali a mutare la fisionomia del diritto e del processo penale. I provvedimenti personali per le ovvie drammatiche conseguenze sulla esistenza, sulla riservatezza e sulla reputazione della persona. I provvedimenti reali, con la loro portata dirompente sulla vita economica dei cittadini e delle imprese. Al proposito, non va dimenticato che la sanzione della confisca per equivalente si è espansa nel sistema penale in modo impetuoso: non riguarda più le cose legate al fatto di reato e quindi pericolose in sé, come disponeva la disciplina originaria del codice del 1930, ma arriva ad aggredire i beni di cui il reato abbia la lecita disponibilità. L'ampliamento dei casi di confisca ha correlativamente esteso la possibilità di ricorrere al sequestro preventivo-cautelare in funzione di confisca per equivalente. Così, fin dalla fase iniziale del procedimento, un cittadino e una società possono trovarsi con i propri beni congelati e indisponibili. Con le conseguenze che si conoscono in ordine alla distruzione di valore aziendale, cautelare per definizione ma definitivo nella sostanza. Siamo così arrivati al contesto attuale. E si deve prendere atto che oggi anche il semplice avvio - mediatico e giudiziario - di un procedimento penale ha un anomalo potere di impatto sulle vicende della politica e della democrazia, sulla realtà economica e sulla vita personale dei cittadini.

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